Instrução Normativa RFB nº 2145, de 26 de junho de 2023

Em 27 de junho de 2023, foi publicada a Instrução Normativa RFB nº 2145/2023, alterando a Instrução Normativa RFB nº 1.234, de 11 de janeiro de 2012 e estendendo, nos termos do seu art. 2º-A, para os órgãos da administração pública direta dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, inclusive suas autarquias e fundações, a obrigação de efetuar a retenção, na fonte, do imposto sobre a renda incidente sobre os pagamentos que efetuarem a pessoas jurídicas pelo fornecimento de bens ou prestação de serviços em geral, inclusive obras de construção civil.

A referida Instrução Normativa entrou em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União e deve ter aplicação imediata, independentemente de lei ou decreto que a regulamente.

Destarte, a Instrução Normativa RFB nº 1234, de 11 de janeiro de 2012 permanece vigente, com pontuais alterações, e dispõe sobre a obrigatoriedade de retenção dos tributos, inclusive apresentando as alíquotas, base de cálculo, hipóteses de incidência e meios de operacionalização da medida. Apresenta, ainda, um rol de dispensa de retenção, com modelo(s) de declarações a serem apresentados pelas pessoas jurídicas que não se sujeitam à retenção, tais como empresas do Simples Nacional.

Diante do exposto, a administração pública direta dos estados, do distrito federal e dos municípios, inclusive suas autarquias e fundações, deverão adequar os futuros editais de licitações a fim de que obedeçam à referida Instrução, exigindo, ainda, que as pessoas jurídicas que não se sujeitam à retenção apresentem o(s) modelo(s) de declarações da Instrução Normativa RFB nº 1234/2012.

Mas isso não é só, porque, nos termos do artigo 65, inciso II, alínea “c”, os contratos vigentes deverão, desde logo, ser alterados, por meio de aditivo, para viabilizar a retenção dos tributos.

Cabe, ainda, face à imposição à administração pública federal, estadual, distrital e municipalde retenção de tributos, buscar o conceito/sentido/abrangência do termo administração pública.

Na esfera federal, a administração pública está definida nos artigos 3º e 4º do Decreto-Lei nº 200/67, nos seguintes termos:

Art. 3º Respeitada a competência constitucional do Poder Legislativo estabelecida no artigo 46, inciso II e IV, da Constituição , o Poder Executivo regulará a estruturação, as atribuições e o funcionamento dos órgãos da Administração Federal. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)

Art. 4° A Administração Federal compreende:

I – A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.

 II – A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:

a) Autarquias;

b) Emprêsas Públicas;

c) Sociedades de Economia Mista.

d) fundações públicas.

Nota-se que, no supramencionado conceito legal trazido pela legislação federal, a qual pode ser aplicada por analogia aos municípios, a ideia de que administração pública é empregada no seu sentido restrito, isto é, como um conjunto de órgãos e entes integrantes do Poder Executivo, não abrangendo, portanto, os órgãos e entes do Poder Legislativo e Judiciário, embora esses últimos também possam exercer, atipicamente, a função administrativa, em especial quando realizam contratações para atender suas necessidades.

Portanto, via de regra, quando o legislador menciona apenas “administração pública”, está se referindo ao seu sentido restrito, o que acreditamos não ser diferente em relação à Instrução Normativa RFB nº 1234/2012, com as alterações promovidas pela Instrução Normativa RFB nº 2145/2023. Já quando o legislador quer se referir à Administração Pública no seu sentido amplo, ou seja, Poder Executivo, Legislativo e Judiciário, o faz expressamente, utilizando, geralmente, a expressão “Poderes”, como sói ocorre, apenas a título exemplificativo, com as Leis: 8.666/93, 14.133/21, LC 123/06 etc., senão confira:

Lei 8.666/93:

Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Lei 14.133/21:

Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e abrange:

I – os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa;

LC 123/06

Art. 1o Esta Lei Complementar estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, especialmente no que se refere:

Ainda, corroborando esse entendimento, pode-se concluir que a Instrução Normativa RFB nº 2145/2023 estendeu a obrigação de efetuar a retenção para a administração pública no seu sentido restrito, com o intuito de atender a finalidade da norma de repartição de competência tributária dos artigos 157, inciso I e 158, inciso I, ambos da Constituição Federal.

Por fim, insta destacar que a alteração é recente e ainda não há manifestação da Receita Federal do Brasil acerca de seu entendimento sobre o sentido de administração pública empregado na Instrução Normativa RFB nº 1234/2012, com as alterações promovidas pela Instrução Normativa RFB nº 2145/2023, ou seja, se abrange o Poder Legislativo ou não, mas certamente o conjunto de órgãos e entes integrantes do Poder Executivo dos estados, do distrito federal e dos municípios deverão, desde logo, adequar os futuros editais de licitações, bem como alterar os contratos vigentes, por meio de aditivo, para viabilizar a retenção dos tributos.