A definição de microempresa e empresa de pequeno porte pode se dar por meio de dois critérios, sendo um objetivo, relativo ao faturamento e um, subjetivo, referente à característica da empresa[1].

Pelo critério objetivo, a Lei Complementar nº 123/06 define como microempresa a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário com renda bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e prevê como empresa de pequeno porte, àquelas com renda acima de R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).

Há, todavia, exceções ao enquadramento, que estão taxativamente listadas no § 4º do artigo 3º da referida lei[2].

O critério subjetivo, por sua vez, estabelece que microempresa ou empresa de pequeno porte é a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n º 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registradas no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Portanto, as microempresas e as empresas de pequeno porte são sociedades empresárias e o empresário é qualquer pessoa que exerça profissionalmente uma atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Atente-se, contudo, que o empresário não pode ultrapassar a receita bruta anual, assim definida no § 1° do citado artigo 3° da Lei Complementar nº 123/2006[3].

Estabelecido o conceito de microempresas e empresas de pequenos porte, passemos a análise das vantagens estabelecidas a estas empresas, desde logo, pela Lei Complementar nº 123/06.São elas:

  1) a possibilidade de comprovação da regularidade fiscal e trabalhista apenas no momento da assinatura do contrato (artigo 42, da Lei Complementar nº 123/06), oportunizando-se prazo de dois dias úteis, prorrogável por igual período, contados do momento em que a empresa for declarada vencedora, para que sejam sanadas irregularidades de documentação, pagamento ou parcelamento do débito e emissão de certidões negativas ou positivas com efeitos de certidão negativa (artigo 43, § 1º, da Lei Complementar nº 123/06);

2) a preferência da contratação no caso de empate real, isto é, quando houver coincidência de valores entre a proposta mais bem classificada não oferecida por microempresa ou empresa de pequeno porte e a proposta de valor idêntico, apresentada por micro ou pequena empresa; o empate ficto, que assegura à microempresa ou empresa de pequeno porte que apresentar proposta igual ou até 10% (dez por cento) superior à melhor oferta – ou 5% (cinco por cento) no caso de pregão -, desde que esta não seja de outra licitante nas mesmas condições, o direito de oferecer outra proposta com valor inferior àquele e contratar com a Administração;

3) a faculdade das microempresas e empresas de pequeno porte, titulares de direitos creditórios decorrentes de empenhos liquidados por órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e Município não pagos em até 30 (trinta) dias contados da data de liquidação, de emitir cédula de crédito microempresarial.

Mas isto não é só, porque em 2014, o Governo Federal ampliou ainda mais os benefícios dispostos no Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, com a publicação da Lei Complementar nº 147/2014, senão vejamos:

1. aumentou o prazo para regularização fiscal e trabalhista das micro e pequenas empresas, isto é, substituiu o prazo antigo de 2 (dois) dias úteis, prorrogáveis por igual período, para 5 (cinco) dias úteis, prorrogáveis por igual período;
2. tornou exclusivo, de maneira impositiva, os itens de contratação de valor estimado em até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), para as micro e pequenas empresas;
3. permitiu que nos processos de aquisição de obras e serviços seja exigido dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte, extinguindo o percentual máximo de 30% (trinta por cento);
4. tornou obrigatória a reserva de cota de até 25% do objeto para micro e pequenas empresas, no caso de aquisição de bens de natureza divisível;
5. possibilitou o estabelecimento de prioridade de contratação para as microempresas e as empresas de pequeno porte sediadas no local ou regionalmente até o limite de 10% (dez por cento) acima do preço válido.

Pois bem, apresentada a gama de benefícios em favor das micro e pequenas empresas, cabe ressaltar que existem exceções ao tratamento diferenciado e de favorecimento, bem como algumas críticas, as quais serão, em apertada síntese, expostas a seguir:

A Lei Complementar nº 123/2006, atualizada pela Lei Complementar nº 147/2014 estabeleceu as seguintes hipóteses em que o tratamento diferenciado não deverá ser aplicado:

1) quando não houver um mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório (artigo 49, inciso II);

2) quando não for vantajoso para a Administração Pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado (artigo 49, inciso III); e

3) quando a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos artigos 24 e 25 da Lei nº 8.666/93, excetuadas as hipóteses de dispensa previstas no artigo 24, incisos I e II da Lei nº 8.666/93 (artigo 49, inciso IV)[4].

Já, no que tocam à críticas aos benefícios previstos, podemos enumerar as seguintes reflexões:

1) O termo “empate” para a hipótese de “empate ficto” é inapropriado, haja vista que, se o micro ou pequeno empresário ofertou valor superior ao outro candidato, não se pode considerar que os valores ofertados são iguais;

2) Considerando que um empresário pode apresentar uma oferta de preço menor e vencer a licitação diante de um empate ficto, pode-se deduzir que, se dispunha de condições de realizar o objeto do contrato licitado pelo segundo valor oferecido, valeu-se da brecha da lei e, de má-fé, porquanto não fez o primeiro lance no valor que poderia ofertar, tentando articular maiores lucros;

3) Para se valer dos benefícios legais acima enumerados, um empresário de uma grande empresa, interessado em vencer um processo licitatório, poderia, de má-fé, abrir uma nova companhia, desta vez da categoria micro ou pequena empresa, colocar alguém de sua confiança como o proprietário, a fim de manipular a disputa;

4) a substituição do termo “contratações” por “itens de contratação” constitui verdadeiro imbróglio interpretativo, haja vista que permite a defesa de teses diametralmente opostas quanto a sua abrangência, sendo, a primeira delas e mais restritiva, no sentido de que “itens de contratação” corresponde ao valor total do certame, ou seja, ao somatório de todos os itens/lotes contidos no edital e, a segunda e mais ampliativa e aparentemente mais no sentido da mens legis, sugerindo que a quantia de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) incida sobre cada item/lote de uma mesma licitação, permitindo, assim, a coexistência, em um mesmo certame, de itens/lotes a serem disputados somente por microempresas e empresas de pequeno porte e outros por todos os interessados;

5) no que toca a reserva da cota de até 25%, há necessidade de definir se o “objeto” da licitação será considerado segundo a sua quantidade ou conforme o valor estimado da licitação;

6) o conceito de divisibilidade do objeto descrito no artigo 48, inciso III, da Lei Complementar nº 123/06, não pode ser tido como aquele do artigo 87 do Código Civil, que trata da divisibilidade fática e jurídica dos bens, mas sim com base no artigo 23, §1º da Lei nº 8.666/93, portanto, há que se olhar os aspectos técnico e econômico da divisibilidade[5], ou seja, poderão ser considerados como bens divisíveis aqueles que poderão ser comprados separadamente, item por item, sem prejuízo ao resultado da licitação, a qualidade do bem, a utilização ou a uniformidade final do produto e, além disto, sem prejuízo à economia de escala ou imposição de restrições de ordem logística;

7) a abrangência do conceito “aquisição de bens de natureza divisíveis” também trás uma dualidade de interpretações, isto porque, como o dispositivo excluiu da redação a expressão “serviços de natureza divisível”, por meio de uma interpretação restritiva, afirma-se que, considerando que a norma em questão já contempla uma medida excepcional, o interprete não pode relativizar a ressalva expressamente criada pelo legislador para ampliar sua hipótese de incidência; no entanto, há normas estaduais que preveem expressamente a incidência do dever de reservar cota em favor de micro e pequenas empresas inclusive para serviços e obras;

8) a expressão “local e regionalmente” demanda interpretação por parte do gestor público, com base nos critérios de conveniência e oportunidade, o que, por conseguinte, exige fundamentação.

Em suma, em que pese o direito de participar de processos licitatórios ser um direito público abstrato, o legislador e o administrador podem impor condições discriminatórias nos processos de licitação com o intuito de incentivar fins juridicamente relevantes, selecionar um contratante idôneo, escolher o titular da proposta mais vantajosa ou, ainda, como o presente texto abordou, fomentar a participação de microempresários e empresários de pequeno porte na economia e, também, promover o desenvolvimento da economia local e regional.

Neste cenário, apesar de em uma análise superficial o tratamento diferenciado e favorecido às micro e pequenas empresas parecer afrontar o princípio da isonomia, na realidade, promove-se igualdade, porquanto permite que sujeitos desiguais alcancem a condição de iguais. Trata-se, pois, de verdadeira política pública de fomento ao pequeno empreendedor, amparada nos artigos 146, inciso III, alínea “d”, parágrafo único, 170, inciso IX, e 179 da CF/88.

Cumpre salientar, todavia, que o trato diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte nos processos de licitação não pode prejudicar, em especial, o interesse público.

Deste modo, uma prerrogativa apenas pode ser considerada como tal, quando possui uma relação lógica entre o fator de discriminação e o que está sendo discriminado e, ainda, quando prestigiar valores constitucionais e infraconstitucionais, como a legalidade, a moralidade, a probidade administrativa, o julgamento objetivo e outros correlatos, tudo conforme os critérios da razoabilidade e proporcionalidade, caso contrário, estar-se-á diante de um mero privilégio.

In fine, essa ponderação deve ser feita no caso concreto, porque o nível de severidade das exigências de participação será sempre um reflexo das características do objeto licitado.

[1] SANTOS, Fábio Augusto dos. Tratamento diferenciado das pequenas e microempresas locais e regionais na contratação com a administração pública municipal. 2014. 47 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Especialização) – Universidade Tecnológica Federal do Paraná, Curitiba, 2014. p.13.

[2] NEVES, Alexandre Monteiro. Estatuto nacional da microempresa e da empresa de pequeno porte: estudo de caso da aplicação do tratamento diferenciado e favorecido nas licitações para acesso ao mercado. 2014. 43 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Especialização) – Universidade Tecnológica Federal do Paraná, Pato Branco, 2014. 19.p.

[3] SANTOS, Fábio Augusto dos. Tratamento diferenciado das pequenas e microempresas locais e regionais na contratação com a administração pública municipal. 2014. 47 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Especialização) – Universidade Tecnológica Federal do Paraná, Curitiba, 2014. 13. p.

[4] OTSUKI, Sergio Satoshi. O papel do Tribunal de Contas no cumprimento do Estatuto da Microempresa e da Empresa de pequeno porte. p.1.

[5] Microempresas e empresas de pequeno porte – A destinação de cota de 25% de bens de natureza divisível é obrigatória? Revista Zênite ILC – Informativo de Licitações e Contratos, Curitiba: Zênite, n. 275, p. 49-52, jan. 2017, seção Orientação Prática.